RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL REPRESENTANTE LEGAL DE UNA S.A. DESPIDO DISCRIMINATORIO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA NO REGISTRADA. RESPONSABILIDAD LIMITADA.
Autos
MASSA, ÉlLIDA ANALIA c/VIRGINIO RIICCIARDI E HIJOS SA y otros s/despido
Juzgado
SALA: I
Fecha
26/09/2011
Massa, Élida Analía c/Virginio Ricciardi e Hijos SA y otros s/despido
PARTE/S:
Massa, Élida Analía c/Virginio Ricciardi e Hijos SA y otros s/despido
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 26 días del mes de Septiembre de 2.011, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:
La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:
I.- La Sra. Juez “a quo”, en la sentencia de fs. 175/183, rechazó la demanda orientada al cobro de las indemnizaciones legales por despido y embarazo. Para así decidir dijo, en resumen, que la actora fue despedida en vigencia del período de prueba y que no probó que la empleadora conociera, al momento de despedir, el estado de gravidez de aquélla.
Tal decisión es apelada por la parte actora, a tenor del memorial de fs. 189/192, respondido a fs. 194/196. Por su parte, la señora perito contadora apela la regulación de sus honorarios por considerarlos reducidos (fs.187).
II.- La parte actora, ataca el fallo: a) Porque entiende que la Sra. Juez de origen incurre en errores de apreciación de las constancias probatorias, las que en su tesis avalan que el vínculo laboral se inició en junio de 2009, permaneciendo en la clandestinidad hasta su registro el 16-10-2009; b) porque se rechazó la indemnización por despido motivado en su estado de embarazo; d) por la desestimación de la multa del artículo 1° de la ley 25.323 solicitada con fundamento en la clandestinidad de la relación en su tramo junio/octubre de 2009; e) por la cuantificación de las partidas reconocidas en origen como adeudadas y f) por la imposición de costas a su parte.
III.- La actora tiene razón en su planteo recursivo. Hago esta afirmación porque no comparto la descalificación que efectúa la señora Jueza que me precedió, respecto del testimonio de Vignali (fs.111). Digo esto porque la testigo dijo haber conocido a la actora a mediados de 2009, en junio, “en Buswork”, es decir, no se trata de un hecho sabido a través de terceros sino directamente por sus sentidos. Por otra parte, la testigo identificó la fotografía agregada en el sobre N ° 3125 y precisó, con mucho detalle, que ésta refleja una reunión realizada para celebrar el día del amigo en julio de 2009 en la parrilla El boliche de Darío; que allí están presentes la actora, además de Diego y Alberto Ricciardi – vendedores de Buswork –Liliana Ricciardi – a quien individualiza como cuñada de Virgilio Ricciardi, dueño del negocio, según dice – otras empleadas de Buswork y un vendedor de una distribuidora, también de propiedad de este último, emplazada al lado del negocio Buswork.
La demandada, al alegar sobre la idoneidad de esta testigo (fs.120), resta relevancia a esa fotografía pero lo hace sin demasiado fundamento. Digo esto porque era esperable que brindase alguna explicación acerca de los motivos por los que la actora podía estar allí, compartiendo una celebración llevada a cabo en julio de 2009, con el plantel de su local de venta de repuestos de autos; una reunión en la que también estaba la señora Liliana Ricciardi, a quien se identifica como quien pagaba los sueldos cada mes, parte de la organización empresaria y cuñada de quien tenían como dueño. Es cierto que la foto es un documento privado sin fecha auténtica, pero no lo es menos que no se desconoce que sean esas las personas estampadas; que la foto lleva impresa la fecha 24-7-2009, que la gente fotografiada tiene puesta ropa de abrigo invernal y no se aduce que la testigo estuviese mintiendo en torno al motivo del encuentro o del tiempo en que se produjo. Se añade que lo que acostumbra suceder en el cotidiano, es que las personas no van a festejar el día del amigo, que en Argentina se evoca el 20 de julio de cada año, con un grupo de trabajadores o trabajadoras con quienes no comparten el día a día laboral o no lo han compartido en el pasado más o menos inmediato, ya que son encuentros de camaradería. Por todo ello, desde la regla de la sana crítica (artículo 386 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), considero que no puede descalificarse el testimonio de Vignali (fs.111), en el sentido de que en esa reunión fotografiada, en la que estaba presente la actora, tanto ésta como las restantes personas “hablaban de las tareas que se realizaban en ese local”, es decir, en Buswork y este es un dato fáctico trascendente que persuade respecto de la verdad del hecho alegado por la trabajadora en el escrito de inicio.
En síntesis, considero que se trata de un testimonio muy relevante, que arrima suficiente convicción acerca de la falsa fecha de ingreso consignada en la documentación laboral, sin que pueda restar credibilidad el hecho de que la testigo Vignali hubiese dejado de trabajar en el negocio cuatro meses antes de comenzar la actora, pues los vínculos con los colegas de labores suelen conservarse y ello explica la presencia de la testigo en el evento del día del amigo de julio de 2009, cuando ya no prestaba servicios. Y además porque dijo ver a Massa trabajando en junio de 2009 en el negocio.
En este contexto, asiste razón a la quejosa cuando objeta lo afirmado en origen, para descalificar el testimonio en examen, en cuanto a que Vignali habría tomado conocimiento de la situación fáctica por dichos de terceros o de la actora, ya que tenía vínculos de camaradería con el plantel de Buswork y pudo constatar con sus propios sentidos la presencia de la actora en el local en que ésta aseguró haber comenzado a prestar servicios meses antes de octubre de 2009 y porque es verosímil que en julio de 2009, la actora haya concurrido a la comida del día del amigo con el personal de Buswork, nada más y nada menos que porque, a esa fecha, era parte del colectivo de trabajo.
De este modo, corresponde tener por acreditado que la relación laboral tuvo inicio en la fecha denunciada en la demanda: 9-6-2009 y diferirse a condena los créditos indemnizatorios derivados del despido, cuantificándose conforme el tiempo de servicio reconocido, así como la multa del artículo 1° de la ley 25.323.
IV.- También le asiste razón a la actora en cuanto a que debe tenerse por acreditado que la empleadora decidió su despido porque estaba embarazada y que corresponde, en consecuencia, condenarla a pagar la indemnización que cuantifica el artículo 182 de la ley 20.744.
El Art.6° de la ley 26.485 de Protección integral de la mujer contra la violencia, cuando describe, de modo meramente enunciativo, las diferentes modalidades de violencia, consigna en su inciso c), que es violencia laboral contra las mujeres: “aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral”.
La reglamentación de este precepto por el decreto 1011/2010, dispone, en torno a la prueba en los procesos que atañen a la temática: “En los supuestos de denuncia de discriminación por razón de género, resultarán aplicables los principios generales receptados en materia de prueba en el Convenio OIT 111 "Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación" sobre discriminación (empleo y ocupación de 1958) y lo expuesto por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, Estudio General sobre Igualdad en el empleo y la ocupación, 75º reunión Ginebra 1988, así como lo señalado en el Informe Global de la 96º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2007, N º 198”.
Esto significa, al menos, que basta que la víctima de violencia de género arrime algún indicio relativo a la discriminación sufrida, para que el onus probandi se invierta y traslade al empleador quien está en mejores condiciones de acreditar que su decisión no fue ilícita.
En el caso, está acreditado que la actora estaba embarazada a la fecha del despido. A fs.74/75 consta que el 16-11-2009 se efectuó un análisis que dio positivo. También que el 21-11-2009, la actora se practicó una ecografía obstétrica que confirmaba la gravidez. Que el despido de la trabajadora haya sido decidido por la empleadora tan solo 4 días después de la realización de esa ecografía, es un indicio serio de que quiso segregársela del trabajo por su embarazo. Digo esto porque, siguiendo la tesis defensiva de la demandada, esto es, que la trabajadora estaba en período de prueba desde el 16-10-2009, resulta un indicio muy intenso que la resolución del contrato se concretara el 25-11-2009, es decir, mucho tiempo antes del fenecimiento del lapso en que el empleador evalúa si la persona satisface las expectativas funcionales para el puesto. A ello debe añadirse que la testigo Vignali (fs.111/112) manifestó que supo por dichos de una empleada que el embarazo fue la causa del despido.
De otro lado, también luce sospechoso el evidente apuro en emitir la carta documento para comunicar el despido sin expresión de causa, ya que si se observa la pieza postal n ° 03849317 (ver sobre 3037) podrá advertirse que en el manuscrito está fechada el día 26-11-2009, hecho que hace pensar que se redactó para ser enviada al día siguiente, no obstante lo cual la remisión se realizó el día 25-11-2009, esto es, un día antes de la fecha consignada en el papel. Es decir, todo conduce a formar convencimiento de que se apresuró el despido para evitar que la trabajadora pudiese comunicar de modo fehaciente su situación, es decir, para eludir que pudiese activarse la presunción legal del artículo 178 de la ley 20.744. En otro orden de ideas, no puede pasarse por alto, como otro indicio que suma persuasión, el hecho de que al contestar demanda la empleadora no brindó ninguna explicación acerca de los motivos que la habrían llevado a resolver el contrato de trabajo. Es que las mujeres embarazadas constituyen un colectivo probadamente discriminado y aunque aceptáramos, como mera hipótesis de razonamiento, que la empleadora ignoraba el estado de gravidez de la actora al despedirla, elementales razones de buena fe exigían que suministrase al tribunal una explicación razonada de las circunstancias que la impulsaron a extinguir el contrato de trabajo, relacionándolo obviamente con la finalidad a que apunta el período de prueba según la normativa que lo acepta. Nada dijo al contestar demanda, no hizo explícito el motivo del despido y ni siquiera brindó una explicación razonable para apuntalar su tesitura de haber actuado dentro de los límites regulares del instituto del “período de prueba”. Recuérdese que, si bien éste releva de expresar las causas en la comunicación extintiva y de las consecuencias indemnizatorias ordinarias, no es un bill de indemnidad para el abuso o la discriminación negativa. En ese marco conceptual, era esperable que la demandada, imputada de un obrar discriminatorio, volcase en las presentaciones hechas en el expediente en un argumento serio que despejara la ilicitud. Su silencio lo interpreto en contra de su posición (artículo 163 inciso 5 in fine del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Debo añadir que, como ya se dijo en el considerando anterior, la demandada mantuvo en clandestinidad el vínculo laboral durante poco más de cuatro meses, conducta ilícita que resta crédito a su postura, al provenir de una empleadora que no ajustó su conducta a la legislación imperativa del trabajo.
Por último, son ampliamente conocidas las dificultades probatorias que por regla se presentan en causas que hacen tema de la discriminación negativa, porque es improbable que la verdadera causa del despido aparezca ostensible en la comunicación rescisoria. Tampoco auxilia el sistema de despido vigente en la Argentina, hecho que de seguro se mejorará de producirse la ratificación del Convenio 158 OIT, sobre la Terminación de la relación de trabajo. Es que con la cobertura de ley vigente, que releva en el sector privado de expresar la causa para extinguir el contrato de trabajo y con mayor intensidad cuando el contrato de trabajo se encuentra en lapso de prueba, que libera de la indemnización por antigüedad, la prueba del ilícito es claramente dificultosa. Por esa razón, no puede ponerse en duda que en el marco de una contienda que versa sobre la discriminación, la empleadora demandada que despidió sin verter explícitamente razones objetivas, no puede mantenerse al margen de toda colaboración argumental y probatoria en el proceso en que se ventila su accionar.
En el caso de la violencia que padece la mujer trabajadora, es clara la reglamentación de la ley 26.485 en el sentido que rige un sistema de onus probandi que no admite pasividades procesales en el imputado de discriminación, como ya se puntualizó supra. Este cuerpo normativo hunde sus raíces tanto en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) como en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer - "Convención de Belem do Para"-, suscripta en Belem do Pará, República Federativa del Brasil, el 9 de junio de 1994, ratificada por la ley 24.632 , se añade que el 7-9-2011 la Cámara de Diputados de la Nación ha dado media sanción al Proyecto de ley que postula elevar a este instrumento internacional a tratado de derechos humanos de rango constitucional.
Estas nociones son las que sustentan mi propuesta revocatoria del fallo emitido por la distinguida colega de la anterior instancia. Es que si bien es cierto que la prueba de la discriminación no es categórica, no lo es menos que las constancias existentes, a las que he aludido, resultan más que suficientes como indicio serio de la alegada segregación por el embarazo de la trabajadora. Por lo tanto, la demandada debió acercar a la causa argumentos serios y pruebas consecuentes que persuadieran al tribunal en el sentido que 25-11-2009 decidió despedir a la señora Massa por motivos ajenos a su situación de gravidez.
Por lo expuesto, corresponde condenar a la empleadora a pagar las indemnizaciones reclamadas, tomándose como mejor remuneración mensual la alegada en la demanda como percibida durante el lapso de clandestinidad del vínculo ($ 2300) ya que se probó que la actora trabajó desde junio de 2009 y el monto resulta adecuado a las circunstancias de las tareas (Arts.55 y 56 LCT).
V.- Corresponde condenar al codemandado Virginio Ricciardi, en su calidad de representante legal de la sociedad empleadora Virginio Ricciardi e Hijos SA, condición que surge del poder general judicial agregado a fs.33. Bajo el estándar de la buena persona de negocios (Arts.59 y 274 de la ley 19.550 de Sociedades Comerciales) le es reprochable haber avalado, por acción u omisión, que el ente administrado mantuviese un vínculo laboral clandestino durante el lapso que transcurrió entre el 9-6-2009 y el 16-10-2009 y que se ejerciera violencia laboral contra una trabajadora (Art. 6 ley 26.485 y arts. 4 inciso a) y 10 ley 25.212). Si bien es cierto que en la demanda, como lo señala la Sra. Jueza “a quo” no se invocó norma jurídica para sostener la imputación al administrador, no lo es menos que la jurisdicción tiene la facultad de aplicar el “iura novit iuria”, máxime si se repara que al demandar se atribuye sin duda responsabilidad por los hechos ilícitos a quienes administran el ente empleador. El quantum de condena que afecta a este codemandado se reduce a la partida del Art.1 de la ley 25.323 y a la del Art.182 Ley 20.744 pues, como la responsabilidad que le corresponde transita por las reglas del derecho común, sólo responde por las partidas indemnizatorias que tienen relación causal con la antijuridicidad que se le imputa a título de culpa.
VI.- La suma que se difiere a condena está conformada por las siguientes partidas, que se aceptan de la pericia contable de fs.104/105, completada por el informe de fs.142
Indemnización por antigüedad
2.300.-
Preaviso
2.300.-
Integración
1.073,30.-
Vacaciones (7 días)
644.-
SAC sobre vacaciones no gozadas
53.66.-
SAC sobre preaviso
191,66.-
Art. 1° ley 25.323
2.300.-
Art.2 ° ley 25.323
2.836,65.-
Indemnización Art.182 LCT
29.900.-
SAC Proporcional
958.33.-
Días trabajados
1.226,70.-
TOTAL
43.784,30.-
La condena incluye intereses a la tasa activa (Acta CNAT 2357/2002 y Resolución N° 8/2002) desde el 28-11-2009, fecha de la concretización del despido, hasta el efectivo pago.
VII.- A influjo de lo normado por el artículo 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde una nueva decisión sobre costas y honorarios. Las costas de ambas instancias deben imponerse a los demandados vencidos, quienes responderán en proporción a los montos por los que han sido condenados. Los honorarios por los trabajos de origen propongo se regulen en un …% a la representación letrada de la parte actora, en un …% a favor de la de la demandada y en un …% los correspondientes a la perito contadora, aplicados en todos los casos sobre el monto total de condena, incluidos los intereses. Con respecto a los honorarios de alzada correspondientes a la representación de la actora y demandada, estimo que deben fijarse en el …% y …% respectivamente de lo que les corresponda en definitiva percibir por los trabajos de primera instancia (artículos 6°, 7°, 14 y concordantes de la ley 21.839 y artículo 3° del decreto ley 16.638/57).
VIII.- Por lo expuesto, propongo en este voto: 1) Revocar la sentencia apelada; 2) Condenar a Virginio Ricciardi e Hijos SA a pagar a la señora Élida Analía Massa la suma de $ 43.784,30.-, con intereses desde el 28-11-2009 hasta la fecha del efectivo pago, según la tasa activa establecida por el Acta de la CNAT 2357/2002 y resolución N ° 8/2002; 3) Extender la condena a Virginio Ricciardi hasta la suma de $ 32.200.- con más los intereses fijados; 4) Imponer las costas de ambas instancias a los demandados, quienes responderán en proporción al monto de las respectivas condenas; 5) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandadas en conjunto y perito contadora, en la forma establecida en el considerando VII°.
La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:
Disiento respetuosamente con la solución que propicia mi distinguida colega, Dra. Gabriela A. Vázquez y que expone en el Considerando V de su voto.
En efecto, allí sugiere condenar al codemandado Sr. Virginio Ricciardi, en su calidad de representante legal de la sociedad empleadora y que sólo responda por el monto correspondiente al art. 1° de la ley 25323. Este es el aspecto que no comparto, pues habiéndose extendido la condena con sustento en los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades, a mi modo de ver, el mencionado codemandado resulta responsable solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contraídas por la empresa principal, y en virtud de las características que las informan (arts. 699 y cctes. del C. Civil), salvo el supuesto previsto por el art. 704 del mismo ordenamiento que no se configura en autos, el sujeto acreedor de una obligación pasivamente solidaria, debido a la unidad del objeto, posee título para pretender la totalidad de la prestación dineraria debida a cualquiera de sus deudores, siendo esa la típica virtualidad de la solidaridad (art. 705 C.Civil, Salas y otros -1999- Código Civil y Leyes Complementarias anotadas –Buenos Aires: Ediciones De Palma). De manera que no encuentro razones para realizar diferenciación alguna respecto al monto que deben abonar los codemandados en autos. Por lo expuesto, dejo asentada mi disidencia en orden a la cuestión señalada y propongo que la extensión de la condena respecto del Sr. Ricciardi sea sin limitación alguna.
Con esta salvedad y por lo demás, adhiero al voto emitido por la Dra. Vázquez.
El Dr. Vilela dijo:
Los dos votos que anteceden hacen mayoría en la solución del caso. Sólo discrepan sobre los alcances de la solidaridad que le cabe al Sr. Virginio Ricciardi, en su calidad de representante legal de la empleadora. El voto de la Dra. Vázquez lo hace solidario con el pago de la indemnización del art. 1 de la ley 25323 mientras que el voto de la Dra. Pasten propicia la condena solidaria por el monto total de condena. Adhiero al voto de la Dra. Vázquez conforme a los fundamentos que expresara en los precedentes “Medus Raúl Daniel c. Unión Propietarios de Talleres Mecánicos de Automóviles Asoc. Civil y otros s. despido” y “Retamozo Liliana Beatriz c. Hard Bar S.A. y otro s. despido” (S.D. 83815 del 31-8-2006 y SD 85249 del 27-8-2008, ambas del registro de esta Sala I).
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo,
SE RESUELVE:
1) Revocar la sentencia apelada;
2) Condenar a Virginio Ricciardi e Hijos SA a pagar a la señora Élida Analía Massa la suma de $ 43.784,30.-, con intereses desde el 28-11-2009 hasta la fecha del efectivo pago, según la tasa activa establecida por el Acta de la CNAT 2357/2002 y resolución N ° 8/2002;
3) Extender la condena a Virginio Ricciardi hasta la suma de $ 32.200.- con más los intereses fijados;
4) Imponer las costas de ambas instancias a los demandados, quienes responderán en proporción al monto de las respectivas condenas;
5) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, demandadas en conjunto y perito contadora, en la forma establecida en el considerando VII°.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Gabriela Alejandra Vázquez
Jueza de Cámara
Gloria M. Pasten de Ishihara
Jueza de Cámara
Julio Vilela
Juez de Cámara
Ante mí:
Elsa Isabel Rodríguez
Prosecretaria de Cámara
En … de … de …, se dispone el libramiento de cédulas. Conste.
Elsa Isabel Rodríguez
Prosecretaria de Cámara
En … de … de … se notifica al Sr. Fiscal General la Resolución que antecede y firma. Conste.